Um dos assuntos que vem tomando espaço no Judiciário brasileiro é o pedido de proteção do Trade Dress de produtos, estabelecimentos e serviços. Mas o que significa Trade Dress?

Trade Dress é uma expressão já utilizada no direito norte-americano, a qual DÊNIS BORGES BARBOSA define como sendo o:

“…conjunto de cores, a forma estética, os elementos que compõem a aparência externa, como o formato ou apresentação de um produto, estabelecimento ou serviço, suscetível de criar a imagem-de-marca de um produto em seu aspecto sensível.” (Para acessar o artigo utilizado como fonte da citação, clique aqui)

Ou seja, não se trata de uma marca, e, sim, da “roupagem externa”, do “conjunto-imagem” ou da “apresentação visual” de produtos, estabelecimentos e serviços, criados por profissionais do marketing para diferenciá-los da concorrência, chamando a atenção do consumidor por intermédio do sentido da percepção.

Importante destacar que não existe nenhum tipo formal de proteção do Trade Dress, tal qual existe para a marca, por exemplo.

Todavia, o Judiciário tem reprimido a conduta concorrencial que visa desviar clientes através da aproximação da “apresentação visual” de produtos, estabelecimentos ou serviços daqueles que inovaram no mercado e obtiveram sucesso com o investimento realizado na pesquisa e no desenvolvimento da ideia para captação de clientes. A base legal para proteger o Trade Dress está no Art. 195, inciso III, da Lei da Propriedade Industrial (9.279/1996), o qual, destaque-se, define tal prática como crime, com detenção de 3 meses a 1 ano, ou multa:

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
(…)
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
(…)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa

Além da tipificação penal, aquele que empregar meios fraudulentos para desviar clientela de outros através da aproximação da “apresentação visual” de produtos, estabelecimentos ou serviços, deverá ressarcir as perdas e danos causados ao prejudicado, conforme prevê o Art. 209 da Lei da Propriedade Industrial (9.279/1996):

Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

Para esclarecer melhor o significado de concorrência desleal, cito a doutrina de FÁBIO ULHÔA COELHO:

“A concorrência desleal específica se viabiliza, basicamente, por meio de violação do segredo de empresa ou pela indução do consumidor em erro.” (Curso de direito comercial, volume 1 : direito de empresa, 15.ed – São Paulo : Saraiva, 2011, Pág.211.)

Definido, portanto, o significado do Trade Dress e a sua base legal, listo abaixo 3 exemplos de casos judiciais envolvendo violação do Trade Dress:

1) O Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a sentença de procedência parcial para que um concorrente retirasse dos seus estabelecimentos o nome, o logotipo e a cor utilizada pelo Banco BMG para publicidade (clique aqui para acessar a sentença e aqui para acessar o acórdão).

2) O Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a sentença que determinou a abstenção de uso do pote que imita a embalagem da geleia da marca QUEENSBERRY, e condenou a empresa concorrente a pagar indenização por danos materiais (clique aqui para acessar a sentença e aqui para acessar o acórdão).

3) O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro confirmou sentença para abstenção de uso e indenização por danos morais pela imitação do conceito utilizado no evento de marketing promovido pela Victoria’s Secret para divulgar seus produtos, caracterizado pelo uso de modelos conhecidas vestindo roupas íntimas e asas de anjo (clique aqui para acessar o acórdão).

Estes são apenas alguns exemplos, mas que servem para demonstrar a importância de uma pesquisa de mercado antes do lançamento de qualquer campanha de marketing, evitando qualquer contratempo – ainda que involuntário – relacionado ao Trade Dress de produtos, estabelecimentos ou serviços de terceiros.

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